ChaCha Story

** 노동법 공부를 목적으로 유튜브에 있는 "김에스더 노무사 노동법 조문 특강"을 정리한 내용입니다. 참고링크는 마지막에 있습니다.**

근로기준법

www.yeslaw.com/lims/front/page/fulltext.html?action=LAW&lawid=686

제3장. 임금

제43조. 임금지급

① 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다.

② 임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 다만, 임시로 지급하는 임금, 수당, 그 밖에 이에 준하는 것 또는 대통령령으로 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다.

[ 임금지급의 4가지 원칙 ]

1. 전액지급의 원칙: 임금은 전액 지급해야 함

- 취지: 일방적으로 임금을 공제하는 것을 금지해서 결론적으로 전액을 확실하게 지급받게 함으로써 근로자의 경제생활을 보호하도록 하려는 데 있음.

- 상계처리 금지

• 상계: 채무자가 그 채권자에 대해 동종의 채권을 가지는 때에 그 채권과 채무를 대등액에서 소멸시키는 의사표시

- 예외적으로 상계할 수 있는 경우

• 자유로운 의사에 따른 근로자의 동의 (엄격한 판단 필요)

• 조정적 상계 (ex. 월 100만원 받는 사람에게 이번달에 실수로 110만원을 주었다면, 구지 이번달에 10만원을 돌려받지 않고, 다음달에 90만원을 주어도 됨.)

  • 근로자의 경제생활을 방해하지 않는 내에서 가능

  • 임금을 지급하는 시기가 밀접해야 함

  • 금액이 크지 않아야 함

  • 근로자에게 사전에 고지해야 함

2. 직접지급의 원칙: 제3자에게 주면 안됨

- 취지: 임금이 확실히 근로자 본인에게 들어가게 하여 자유로운 처분에 맡기고 궁극적으로 보호자의 생활을 보호하기 위함. 

- 대법원 판례: 양수금(임금채권 양도와 양수인의 지급청구 여부) (1998)

가. 근로자의 임금채권은 그 양도를 금지하는 법률의 규정이 없으므로 이를 양도할 수 있다.
나. (다수의견)
근로기준법 제36조 제1항에서 임금직접지급의 원칙을 규정하는 한편 노동법 제109조에서 그에 위반하는 자는 처벌을 하도록 하는 규정을 두어 그 이행을 강제하고 있는 취지가 임금이 확실하게 근로자 본인의 수중에 들어가게 하여 그의 자유로운 처분에 맡기고 나아가 근로자의 생활을 보호하고자 하는데 있는 점에 비추어 보면 근로자가 그 임금채권을 양도한 경우라 할지라도 그 임금의 지급에 관하여는 같은 원칙이 적용되어 사용자는 직접 근로자에게 임금을 지급하지 아니하면 안되는 것이고 그 결과 비록 양수인이라고 할지라도 스스로 사용자에 대하여 임금의 지급을 청구할 수는 없다.
(소수의견)
근로자의 임금채권이 자유롭게 양도할 수 있는 성질의 것이라면 그 임금채권의 양도에 의하여 임금채권의 채권자는 바로 근로자로부터 제3자로 변경되고 이때 그 임금채권은 사용자와 근로자와의 관계를 떠나서 사용자와 그 양수인과의 관계로 옮겨지게 됨으로써 양수인은 사용자에게 직접 그 지급을 구할 수 있다.

3. 통화지급의 원칙: 국내에서 통용되는 화폐로 임금을 줘야 함(현물로 주면 안됨)

- 채권양도 합의서

• "금전채권을 임금지급에 갈음하여 지급한다" (갈음 = 100% 대체됨 = 금액을 신경쓰지 않음)

  • 갈음한다의 표현 때문에 '전부 무효'

• 무효행위 전환의 법리 (민법 제138조)

  • 어떠한 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것으로 의욕하는 것으로 인정될 때는 다른 법률 행위로서 효력을 가진다.

  • 갈음한다의 표현을 '위하여'로 해석함 = 보장함 = 금전 채권을 상환하고 나머지 임금채권에 미달하는 금액은 추가적으로 청구 가능함 

4. 정기지급의 원칙

제46조. 휴업수당

① 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 다만, 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다.

② 제1항에도 불구하고 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 제1항의 기준에 못 미치는 휴업수당을 지급할 수 있다.

- 취지: 근로자의 최저생활 보장을 위함

- 휴업수당의 요건 2가지

• 사용자의 귀책사유: 천재지변을 제외하고는 모두 사용자의 귀책사유임

• 휴업의 의미: 근로자의 의사에 반해서 근로제공이 거부되거나 불가능하게 된 상황

  • 넓은 관점에서 휴업에 해고가 들어감 --> 부당해고 시, 휴업수당을 지급해야 함.

- 부당해고의 경우 휴업수당과 중간 수익공제가 문제가 될 수 있음.

• 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중에 노무를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있고(전액 청구 가능), 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 같은 법 제538조 제2항의 규정에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있다(중간 수익 공제).

• 휴업수당과의 관련성

  • Ex1. 1달 동안 부당해고 됨. 원래 받을 수 있는 임금 전액이 1000만 원이고, 이 기간동안 근로자가 다른 사업장에서 200만 원(중간수입)을 벌었음. 그렇다면, 사용자는 800만 원만 지급하면 됨.

  • Ex2. 1달 동안 부당해고 됨. 원래 받을 수 있는 임금 전액이 1000만 원이고, 이 기간동안 근로자가 다른 사업장에서 800만 원(중간수입)을 벌었음. 이때, 중간수익이 있다고 하더라도 평균임금의 70%는 줘야하기 때문에, 사용자는 최소 700만 원은 줘야 함.

  • 중간수입 공제의 한도: 휴업수당을 초과하는 금액 = 평균임금의 30%

• 직위해제 또는 대기발령

  • 근로자의 잘못 (근로자의 귀책사유) --> 임금 지급하지 않아도 됨.

  • 사용자의 경영사정 (사용자의 귀책사유) --> 휴업수당 지급해야 함.

    • 대기발령 및 직위해제가 휴직에 포함되고, 휴직은 휴업에 포함된다.

    • 휴직의 의미: 직위는 유지하되 직무에 종사하지 못하게 하는 것

    • 대기발령의 의미: 장래 발생할 수 있는 장애를 예방하기 위해 일시적으로 직위와 직무 모두 부여하지 않는 것

제4장. 근로시간과 휴식

제50조. 근로시간

① 1주 간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다.

② 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다.

③ 제1항 및 제2항에 따라 근로시간을 산정하는 경우 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘ㆍ감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다.

제54조. 휴게

① 사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 한다.

② 휴게시간은 근로자가 자유롭게 이용할 수 있다. (사용자의 지휘ㆍ감독에서 벗어나서)

- 휴게시간은 돈을 주지 않아도 됨.

- 임금청구가 가능한지

• 실질에 있어서 '근로시간'인지 '휴게시간'인지 판단해야 함.

• 실질적으로 사용자의 지휘ㆍ감독을 받는 시간은 근로시간에 포함됨.

  • 판단기준: 근로계약의 내용, 취업규칙이나 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무 내용과 구체적 업무 방식, 휴게 중에 근로자에 대한 간섭여부가 있었는지, 휴게 장소가 있었는지를 종합적으로 고려해서 판단함.

제53조. 연장근로의 제한

① 당사자 간에 합의하면 1주 간에 12시간을 한도로 제50조의 근로시간(1주에 40시간을 초과한 12시간)을 연장할 수 있다. **1주 = 7일 = 휴일 근로도 연장 근로에 포함됨 (개정 전에는 휴일 근로가 연장 근로에 포함되지 않았음)

② 당사자 간에 합의하면 1주 간에 12시간을 한도로 제51조의 근로시간을 연장할 수 있고, 제52조제2호의 정산기간을 평균하여 1주 간에 12시간을 초과하지 아니하는 범위에서 제52조의 근로시간을 연장할 수 있다.

③ 상시 30명 미만의 근로자를 사용하는 사용자는 다음 각 호에 대하여 근로자대표와 서면으로 합의한 경우 제1항 또는 제2항에 따라 연장된 근로시간에 더하여 1주 간에 8시간을 초과하지 아니하는 범위에서 근로시간을 연장할 수 있다.

1. 제1항 또는 제2항에 따라 연장된 근로시간을 초과할 필요가 있는 사유 및 그 기간

2. 대상 근로자의 범위

④ 사용자는 특별한 사정이 있으면 고용노동부장관의 인가와 근로자의 동의를 받아 제1항과 제2항의 근로시간을 연장할 수 있다. 다만, 사태가 급박하여 고용노동부장관의 인가를 받을 시간이 없는 경우에는 사후에 지체 없이 승인을 받아야 한다.

⑤ 노동부장관은 제4항에 따른 근로시간의 연장이 부적당하다고 인정하면 그 후 연장시간에 상당하는 휴게시간이나 휴일을 줄 것을 명할 수 있다.

⑥ 제3항은 15세 이상 18세 미만의 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다.

제56조. 연장·야간 및 휴일 근로

① 사용자는 연장근로(제53조·제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다. 

② 제1항에도 불구하고 사용자는 휴일근로에 대하여는 다음 각 호의 기준에 따른 금액 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다.

1. 8시간 이내의 휴일근로: 통상임금의 100분의 50 = 급여지급은 중복 할증하지 않겠다.

2. 8시간을 초과한 휴일근로: 통상임금의 100분의 100 = '일(day)'의 개념 = 하루에 8시간 이상 일하는 부분 (중복할증 아님)

③ 사용자는 야간근로(오후 10시부터 다음 날 오전 6시 사이의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다. 

[ 포괄 임금제 ]

- 임금 산정의 원칙: 사후 지급

- 포괄 임금 약정: 근로기준법의 임금 산정의 원칙에서 벗어나서, 실제 근로한 시간 수에 상관없이 사전에 일정한 금액을 임금으로 지급함.

• 이유: 원칙적인 임금 지급 방법은 근로시간 수의 산정을 전제한 것, 포괄임금제는 근로시간을 산정하기 어려운 경우에만 사용됨

- 2가지 유형

1) 기본금을 마련하지 않고 제수당 처리 (ex. 임금 500만 원 (제수당 포함))

2) 기본금은 마련하고 제수당 추가 (ex. 임금 300만 원 + 제수당 200만 원)

제60조. 연차 유급휴가

① 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근(출근율)한 근로자에게 15일의 유급휴가(당연 발생)를 주어야 한다.

② 사용자는 계속해서 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다.

③ 삭제 <2017ㆍ11ㆍ28>

④ 사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가 일수는 25일을 한도로 한다.

⑤ 사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만, 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업 운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다.

⑥ 제1항 및 제2항을 적용하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간은 출근한 것으로 본다.

  1. 근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간

  2. 임신 중의 여성이 제74조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 휴가로 휴업한 기간 (출산휴가)

  3. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조제1항에 따른 육아휴직으로 휴업한 기간

⑦ 제1항ㆍ제2항 및 제4항에 따른 휴가는 1년간(계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자의 제2항에 따른 유급휴가는 최초 1년의 근로가 끝날 때까지의 기간을 말한다) 행사하지 아니하면 소멸된다. 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

- 취지: 정신적, 육체적 휴양의 기회를 제공하고 문화적 생활의 향상을 기하는 데 의의가 있음.

- 출근율 = 실제 출근일/연간 소정근로 일수

- 연차휴가 '미사용 수당'의 산정

ex. 입사일: 2018년 1월 1일 + 80% 근무

2019년 1월 1일에 연차휴가 15개 발생 --> 2019년 12월 31일까지 사용해야 함 --> 사용 못할 경우, 수당으로 바뀜

수당 청구권 신청은 소멸시효가 3년이므로, 2022년 12월 31일까지 신청할 수 있음.

**연차휴가 15개는 2018년(전 년도)에 근로한 것에 따라 지급된 것임. 

제9장. 취업규칙

제94조. 규칙의 작성, 변경 절차

① 사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만, 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다.

② 사용자는 제93조에 따라 취업규칙을 신고할 때에는 제1항의 의견을 적은 서면을 첨부하여야 한다.

[ 취업규칙 문제 푸는 방법 ]

1. 불이익 변경인가?

- 판단기준: 기득이익 박탈 (ex. 60세 정년제 신설)

- 기득이익 박탈인지 모호할 경우, 동의를 받아야 함.

2. 동의 주체가 누구인가? 

- 직접 불이익을 받는 집단에게 동의를 받아야 함.

- 장래에 적용이 예상되는 집단에게 동의를 받아야 함.

3. 동의 방법이 타당한가?

- 노조가 있는 경우: 노조 위원장의 서명

- 노조가 없는 경우: '집단 회의 방식'에 의한 동의 (회의 과정이 없으면 무효)

- 사용자의 개입과 간섭이 없는 상태여야 함 (명시적, 묵시적인 방법으로 동의를 강요하면 안됨)

4. 동의받지 않아서 무효인 경우

- 원칙: 종전의 취업규칙이 적용됨

- 예외1: 사회통념상 합리성이 있는 경우

- 예외2: 신규입사자의 경우

- 예외3: 노동조합이 단체협약으로 소급 동의하는 경우

www.youtube.com/watch?v=dq-25HxP7ng

** 노동법 공부를 목적으로 유튜브에 있는 "김에스더 노무사 노동법 조문 특강"을 정리한 내용입니다. 참고링크는 마지막에 있습니다.**

근로기준법

http://www.yeslaw.com/front/page/fulltext.html?pAct=viewPopLaw&pLawId=686

제1장. 총칙

제9조. 중간착취의 배제

누구든지 법률에 의하지 아니하고는 영리로 / 타인의 취업에 개입하거나 / 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다. 

- 개입 = 성립 or 갱신에 영향

- 중간인 이득 (근로관계 계속 중, 파견법 이외)

- 구체적인 소개나 알선이 있을 필요는 없음. 금품 수령 여부가 중요함.

제 11조. 적용범위

1장: 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(가사) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.

- 상시 = 상태 = 평균적으로 (구체적인 산정방법: 근로기준법 시행령 제7조의2)

- 근로자: 상용 근로자뿐만 아니라 일용 근로자도 포함

2장: 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.

3장: 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다.

5인 이상의 사업장에만 적용되는 규정: 해고(해고 정당성 판단, 해고 서면 통지), 가산임금, 휴업수당

헌법재판소에 따르면 제11조는 위헌이 아님.

- 영세사업장의 현실과 근로감독 능력의 한계를 고려하기 위함

- 5인 이상의 사업장에서 먼저 시행 후 점차 범위를 넓혀갈 계획

제2장. 근로계약

제20조. 위약 예정의 금지

사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.

ex. 2년 근무를 계약하며, 중간에 계약을 파기할 시 1억원 손해배상을 해야 한다는 계약은 무효이다.

취지: 근로자의 퇴직의 자유를 제한받아서 부당하게 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지하고, 근로자의 직장 선택의 자유를 보장하기 위함

연수비 반환 약정은 제20조에 반하는가? 유효한가?

무효인 경우

1. 손해발생 여부와 관계없이 일정금액을 반환하라는 것

2. 임금을 반환하라는 것

유효한 경우

1. 회사가 연수비를 부담하고, 근로자가 상환의무가 있고, 의무재직기간이 지나면 상환의무가 면제되는 취지로 작성되어야 함

2. 연수비가 근로자 부담비용이어야 함

3. 의무재직기간과 반환비용이 합리적이어야 함 --> 연수비에 손해배상금까지 더한 청구는 비합리적임

제23조. 해고 등의 제한

사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(징벌)(이하 "부당해고등"이라 한다)을 하지 못한다.

근로계약이 종료되는 경우

1. 의사표시 - 사직서 제출, 해고, 합의해지(권고사직)

2. 자동종료 - 계약기간 만료, 정년도달, 당사자 소멸(근로자 사망 또는 기업이 없어질 때)

해고: 명칭에 상관없이, 실질적으로 근로자의 의사에 반해서 사용자가 일방적으로하는 근로관계 종료 통보

정당성있는 해고 (5인 이상 사업장일 경우)

1. 사유

2. 절차 - 서면통지, 해고예고(30일 이전에 예고하거나 30일 분의 통상임금을 줘야 함)

3. 양정의 정당성

해고예고수당의 반환 여부

- 해고예고수당은 해고가 유효한지에 관계없이 지급되어야 함

- 해고가 부당해고에 해당되어 효력이 없더라도, 해고예고수당을 반환할 의무가 없음

- 해고예고수당의 취지가 '근로자에게 시간적, 금전적 여유를 주는 것'이기 때문

제27조. 해고 사유의 서면통지

① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다.

② 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다.

취지: 사용자가 해고여부를 신중하게 결정하도록 만들고, 해고사유와 시기 등을 명확하게 하고, 분쟁이 적정하고 용이하게 해결되고 근로자가 적절하게 대응하게 하고자 함

E-mail에 의한 해고통지의 효력 여부

- 사용자가 해고 의사를 명확하게 할 수 있어야 함

- 해고사유와 시기가 구체적으로 기재되어야 함

- 해고에 적절히 대응하는 데 아무런 지장이 없어야 함

- 서면통지의 역할과 기능을 충분히 수행해야 함

- 근로자가 이메일을 수신하는 등으로 내용을 알고 있어야 함

- 입법 취지를 반영하는 범위 내에서 인정함

제24조. 경영상 이유에 의한 해고의 제한

① 사용자가 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하려면 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다. 이 경우 경영 악화를 방지하기 위한 사업의 양도·인수·합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다.

② 제1항의 경우에 사용자는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 한다. 이 경우 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니 된다.

③ 사용자는 제2항에 따른 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등에 관하여 그 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말한다. 이하 "근로자대표"라 한다)에 해고를 하려는 날의 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다.

④ 사용자는 제1항에 따라 대통령령으로 정하는 일정한 규모 이상의 인원을 해고하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관에게 신고하여야 한다.

⑤ 사용자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 요건을 갖추어 근로자를 해고한 경우에는 제23조제1항에 따른 정당한 이유가 있는 해고를 한 것으로 본다.

--> 대법원: 네 가지 요건을 종합적으로 고려해서 판단한다.

1. 긴박한 경영상의 필요: 장래의 위기를 대처하기 위한 합리적인 이유가 있을 경우, 법인 전체의 경영상황을 확인함

2. 해고회피 노력: 해고를 최소화하기 위한 모든 노력을 다하는 것 (명예퇴직, 임금삭감 등)

3. 합리적이고 공정한 기준을 가진 대상자 선정: 객관적이고 합리적인 기준이 있어야 하고 사회적으로 상당해야 함 + 실질적으로 공정하게 적용해서 대상자를 선정해야 함

- 주관적 요소: 근무태도

- 객관적 요소: 판매량, 근무성적

- 근로자측 요소: 근로자의 가족 수, 나이

4. 근로자 대표에게 50 일 전까지 통보하고 성실하게 협의

- 근로자 대표: 근로자 과반 이상으로 구성된 노동조합의 대표가 아니어도 됨

- 50일을 충족하지 않는다 하더라도 경영해고에 대비할 수 있으면 법 위반이 아님

제38조. 임금채권의 우선변제

① 임금, 재해보상금, 그 밖에 근로 관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권(질권)·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권 외에는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니하다. <개정 2010·6·10>

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. <개정 2010·6·10> 1. 최종 3개월분의 임금 2. 재해보상금

[ 채권의 우선변제 순위 ]

1. 최종 3개월 임금, 3년치 퇴직금, 재해보상금 *최우선 변제*

2. 담보권 우선 조세 공과금

3. 담보채권

4. 임금채권

5. 조세공과금

6. 일반채권

- 취지: 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 최종 3개월 분의 임금과 재해보상금에 해당하는 채권의 우선변제를 규정한 것이므로, 합리적 이유나 근거 없이 적용 대상을 축소하거나 제한할 수 없다.

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노무사 2차 시험에서 알아야 할 '근로기준법'

제1장 총칙

1. 적용범위: 상시 근로자 5명 이상

2. 강제 근로 금지

3. 중간 착취 배제

제2장 근로계약

1. 사용자와 근로자가 동등한 상태에서 체결

2. 근로계약서에 서면으로 명시되어야 하는 것, 교부해야 하는 것

3. 징계와 해고 등 제한 (23조. 정당한 이유 필요)

제3장 임금

1. 임금지급의 4대원칙: "정직이 전통이다" = 정기지급, 직접지급, 전액지급, 통화지급

2. 임금의 종류: 평균임금, 통상임금, 휴업수당 (휴업수당 = 평균임금의 70%)

제4장 근로시간과 휴식

1. 근로시간의 한도

2. 연장근무: 1주 12시간 한도

3. 휴게

4. 연차휴가

제5장 여성과 소년

제6장 안전과 보건

제7장 기능습득

제8장 재해보상

제9장 취업규칙

1. 근로자에게 유리하게 변경할땐, 의견만 들으면 된다

2. 불리하게 변경할땐, 동의를 얻어야 한다 (동의 형태, 주체, 방법)

제10장 기숙사

제11장 근로감독관 등

제12장 벌칙

관련 헌법

32조 1항

모든 국민은 근로의 권리를 가진다. = "근로권"

국가는 사회적ㆍ경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다. = '최저임금법" 제정

32조 3항

근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다. = "근로기준법"

근로기준법

(= 헌법에 따라 근로자의 근로권을 보장하기위해 만들어짐)

1조 (목적)

이 법은 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키며 균형 있는 국민경제의 발전을 꾀하는 것을 목적으로 한다.

대법원 판례 (2004)

근로기준법은 '현실적으로 근로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리·감독에 의한 직접적인 보호의 필요성이 있는가'라는 관점에서 개별적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것

= "근로자를 보호 목적" --> "개별적 근로관계를 실현/규율 목적" 

반면에, 노동조합및노동관계조정법(이하 '노조법'이라 한다)은 '노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가'라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것

= "노조법은 노동3권을 보장할 목적" --> "집단적 노사관계 규율 목적"

--> 두 법의 제정 목적이 다르기 때문에 두 법에서 시사하는 근로자의 대상이 다르다.

근로기준법상 근로자의 개념

직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자

대법원 판례 (1991)

고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식이 어떠하든지 간에 실질에 있어서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 아닌지에 따라 판단해야 한다. = "실질주의 원칙"

판단기준을 종합적으로 고려해서 판단함에 따라 사용 종속 관계가 있다면 근로기준법상 근로자로 인정되고, 근로기준법의 보호를 받을 수 있다.

※ 13가지 근로자성 판단기준

※ 종합적으로 고려해서 판단 = 13가지 판단요소가 모두 필요한 것은 아님

근로기준법상 사용자의 개념

(근로기준법은 강행규정이기 때문에 지키지 않으면 처벌 받음. 따라서 처벌 대상자를 명확히 기술해놓음.)

사용자 = 사업주(근로계약의 체결 당사자), 사업경영 담당자(법인 대표 = CEO), 사업주를 위해 행위하는자(인사팀 부장)

대법원 판례 (2008)

[1]

‘사업경영담당자’란 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자

사용자를 사업주에 한정하지 아니하고 사업경영담당자 등으로 확대한 이유가 노동현장에 있어서 근로기준법의 각 조항에 대한 실효성을 확보하기 위한 정책적 배려에 있는 만큼,

사업경영담당자는 제도적으로 근로기준법의 각 조항을 이행할 권한과 책임이 부여되었다면 이에 해당한다.

--> 노동법은 실질주의기 때문에 명칭/직함이 중요하지 않음

[2]

대학교 의료원장은 의료원을 대표하며 의료원 산하 각 병원 및 기관의 운영 전반을 관장하고, 의료원은 의료원 산하 각 병원의 연간 종합 예산 등의 편성·조정·통제, 각 병원별 자금운용수지 현황 관리 등의 업무를 담당해 온 사안에서, 의료원 산하 각 병원이 독립채산제로 운영되고 해당 병원장이 그 전결사항으로 소속 근로자들에 대한 임금을 지급하여 왔다 하더라도, 의료원장은 의료원 산하 병원 등 소속 근로자들에 대한 관계에 있어서 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조가 정한 사용자에 해당한다고 본 사례.

근로계약 (민법상 계약)

근로자가 사용자에게 근로를 제공하고, 이에 대해서 사용자가 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약

계약을 달성하기위한 의무

묵시적 근로계약 관계 (사용자성 문제)

도급인 --> 수급인 --> 근로자

근로자가 수급인과 근로계약을 체결했더라도 임금 체불 등의 문제가 있을 때, 수급인이 없다고 판단될 경우, 도급인에게 임금을 받을 수 있다.

수급인이 없다고 판단될 경우 (3가지 요건을 모두 갖춰야 함 / 실질주의):

- 수급인이 형식적, 명목적일 경우

- 도급인이 지휘, 명령의 주체일 경우

- 도급인이 임금을 지급할 경우

임금

임금성 판단기준

1) 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 제공하는 일체의 금품

2) 계속적, 정기적으로 지급

3) 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등으로 사용자의 지급의무가 있음

임금이 아닐 경우

1) 사용자에게 지급의무가 없음

평균임금 = '일'급 개념 = 3개월 임금 총액÷3개월간 일한 일 수

평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 날짜수로 나눈 금액을 말한다.(근로기준법 제19조 제1항)

다만, 위와 같은 방법에 의하여 산출 된 금액이 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균 임금으로 한다.(근로기준법 제19조 제2항)

평균임금 적용대상

(근로기준법) 퇴직금, 휴업수당, 연차휴가수당, 재해보상금, 근로자에 대한 제재로서의 감급

(산업재해보상보험법) 휴업급여, 장해급여, 유족급여, 상병보상연급, 장의비

평균임금의 취지: 근로자의 통상의 생활임금을 사실적으로 산정하는 것을 취지로 함

퇴직금 제도의 취지: 근로자의 통상 생활을 종전과 같이 보장하려는 취지

시행령 2조: 평균임금 기간과 임금의 총액에서 제외되는 기간

수습기간 3개월, 사용자의 귀책사유로 인한 휴업기간, 출산 전후 휴가기간, 업무상 부상 또는 질병으로 휴업한 기간, 육아휴직 기간, 쟁의행위기간, 군복무기간, 업무 외 부상이나 질병 등의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간

시행령 4조: 평균임금을 산정할 수 없는 경우, 고용노동부 장관이 정한 바에 따름

+ (대법원 판례) 산정했을 때 현저히 부적당할 경우도 포함

통상임금 (근로기준법 시행령 제6조)

"통상임금"이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다. 

대법원 판례

- 임금의 명칭은 중요하지 않다. 실질(객관적 성질)에 있어서 소정근로의 대가, 정기성, 일률성, 고정성을 갖추고 있어야 한다.

- 소정근로의 대가: 사전에 정함이 있어야 함 

- 정기성: 일정한 간격을 두고 계속 지급해야 함 (2달에 한번, 3달에 한번도 가능) 

- 일률성: 모든 근로자 + 일정한 조건을 갖춘 모든 근로자 (가족수당, 자격수당)

- 고정성: 추가조건 없이 당연하고 확정적으로 지급되어야 함

"1주"란 휴일을 포함한 7일을 말한다. (근로기준법 제2조 1항 7호)

https://youtu.be/G7ethXveEv8